11 Eylül 2013 Çarşamba

İş hukukunda ikale

İş hukukunda ikale

Giriş
Hukuk düzeni, kişilere kural olarak diledikleri şekilde hukuki ilişkiler kurmak, değiştirmek ve ortadan kaldırmak haklarını tanımıştır. Bireylere tanınan bu hakka “irade özgürlüğü” adı verilmektedir. İrade özgürlüğü ilkesinin bir sonucu olan sözleşme özgürlüğü ilkesine, temel hak ve hürriyetler arasında yer verilerek Anayasa’nın 48. maddesi ile güvence altına alınmıştır1. Anayasa’nın 48. Maddesinde: “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir” denilmektedir.

Anayasa ile de güvence altına alınan sözleşme özgürlüğü ilkesi gereğince, kişiler kural olarak sözleşme yapıp yapmama, sözleşmenin şeklini ve içeriğini belirleme ve sözleşmeyi sona erdirme özgürlüğüne sahip olmaktadırlar2. Taraflar istedikleri zaman sözleşmeyi karşılıklı anlaşma ya da fesih yoluyla ortadan kaldırabilmektedirler.

İş sözleşmeleri de tıpkı diğer özel hukuk sözleşmeleri gibi, sözleşmenin tarafı olan işçi ve işverenlerin ortak iradeleri sona erdirilebilecektir. Çalışmamızın konusunu, iş sözleşmesinin işçi işverenlerin karşılıklı anlaşması yoluyla sona erdirilmesi oluşturmaktadır. İş sözleşmesinin, işçi ve işverenlerin karşılıklı ve birbirine uygun iradeleri ile ortadan kaldırılmasını konu edinen bu anlaşmalar doktrinde ve yargı kararlarında “ikale” veya “bozma sözleşmesi” olarak adlandırılmaktadır.

İş sözleşmesinin, sözleşmenin tarafları olan işçi ve işverenlerin karşılıklı iradeleri ile sona erdirilmesi hali bir fesih olmadığından, bu durumda feshe bağlı sonuçlar ortaya çıkmamakta ve iş güvencesi hükümleri uygulama alanı bulamamaktadır. İşverenler iş güvencesine ve iş sözleşmesinin feshine ilişkin sonuçları etkisiz bırakmak amacıyla ikale yoluna başvurabilmektedirler. Bu nedenle ikale sözleşmesinin geçerliliği hususu İş Hukukunun temel ilkelerinden biri olan işçinin korunması ilkesi çerçevesinde değerlendirilmektedir.

İkale ile ilgili 4857 sayılı İş Kanunu’nda3 açık bir düzenleme bulunmadığından, konuya ilişkin meseleler ve uygulanacak kurallar yargı kararları ile açıklığa kavuşturulmaya çalışılmaktadır. Aşağıda ikale sözleşmesi kavramı, ikale sözleşmesinin kurulması, geçerlilik şartları ve sonuçları doktrin ve yargı kararları çerçevesinde ele alınmaya çalışılmıştır.
I- İkale sözleşmesi kavramı
A- İkale Sözleşmesinin Tanımı
İkale Arapça kökenli bir kavram olup; Osmanlıca sözlükte “söylenmemiş bir sözün söylendiğini iddia etme ve pazarlığı bozma, her iki tarafın isteğiyle alışveriş mukavelesini bozma, bir hukuki muamele ile meydana gelen vaziyetin diğer bir hukuki muamele ile eski haline getirilmesi” olarak tanımlanmıştır4.
Alman Hukukunda, bozma sözleşmesi, ikale (Aufhebungsvertrag) olarak adlandırılmaktadır5. Kavramın İngilizce karşılığı ile ilgili olarak ise “Termination by Mutual Agreement” ifadesi kullanılmaktadır6.
İkale ile ilgili olarak Mecelle’ nin 163. maddesinde, “ikale akdi bey’i ref ve izale etmektir” şeklinde bir düzenleme yer almaktaydı. Ancak bu düzenleme daha çok satım ve kira sözleşmesi ile ilgiliydi. Hukukumuzda şu anda ikale ilgili olarak herhangi bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Ancak Kanunlarda açık bir şekilde düzenlenmemiş olmakla birlikte; giriş kısmında da belirtildiği üzere, sözleşme özgürlüğü ilkesi gereğince iş sözleşmesinin tarafların anlaşması ile sona erdirilebileceği kabul edilmektedir. Tarafların nasıl sözleşme kurma özgürlükleri varsa, bu sözleşmeyi karşılıklı anlaşma yoluyla ortadan kaldırma özgürlükleri de bulunmaktadır. Sözleşmeyi kuran tarafların karşılıklı ve birbirine uygun iradeleri ile sözleşmeyi ortadan kaldırmasını konu eden anlaşmalar doktrinde “ikale sözleşmesi” olarak tanımlanmaktadır7. Yargı Kararlarında da; sözleşme özgürlüğünün bir sonucu olarak daha önce kabul edilen bir hukuki ilişkinin, sözleşmenin taraflarınca sona erdirilmesinin mümkün olduğu ve sözleşmenin doğal yollar dışında tarafların ortak iradesiyle sona erdirilmesi yönündeki işlemin ikale (bozma sözleşmesi8) olarak değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir9.
B- İkale Sözleşmesi ve Benzer Durumlar
İkalenin ibra, sulh sözleşmesi ve tecdit (yenileme) ile karıştırılması olasıdır.
İkalenin en çok benzediği kavramlardan birisi ibradır. İbra, borçluyu borcu ifa etmeden kurtarmak hususunda alacaklı ile borçlunun anlaşmasıdır. İbrada alacaklı borçlu ile yaptığı bir anlaşma ile alacağından vazgeçerek borçluyu borcundan kurtarmaktadır10. İbra sözleşmesinde, sözleşme ilişkisinin değil borcun tamamen ya da kısmen sona erdirilmesi amaçlanmaktadır. İbrada iş ilişkisinin sona erdirilmesi durumu değil, doğmuş bulunan borçların ortadan kaldırılması durumu söz konusudur. İbra sözleşmesi ile ikale sözleşmesini birbirinden ayıran en belirgin özellik budur. Ancak ikale sözleşmesi ile birlikte doğmuş bulunan borçların da ortadan kaldırılması noktasında taraf iradelerinin birleşmesi ile her iki sözleşmenin iç içe geçmesi durumu da ortaya çıkabilir11.
Tecdit (Yenileme) durumunda ise yeni bir borç meydana getirilerek daha önce mevcut olan borç sona erdirilmektedir12. Tecditte sözleşme değiştirilerek borç ilişkisi varlığını korumakta, ikalede ise sözleşme sona ermektedir. Borç ilişkisinin yenilenmesinde yenilenen borç dışında sözleşme ilişkisi aynen devam etmektedir. Bu nedenle belirli süreli iş sözleşmesinin belirsiz süreli iş sözleşmesine belirsiz süreli iş sözleşmesinin de belirli süreli iş sözleşmesine dönüştürülmesinde ikale değil, tecdit söz konusudur.
İkale sözleşmesi ile benzer sözleşmelerden biri de sulh sözleşmesidir. Sulh sözleşmesi ile taraflar mevcut ya da muhtemel bir anlaşmazlığı ya da belirsiz bir hukuki ilişkiyi taviz ve fedakârlık yapmak suretiyle halletmektedirler. Ancak ikalede taraflar geçerli bir sözleşmeyi sona erdirme konusunda anlaşırken ortada herhangi bir belirsizlik ve anlaşmazlık bulunmamaktadır13.
C- İkale Sözleşmesinin Hukuki Niteliği
İş sözleşmesinin taraflarca anlaşılarak sona erdirilmesi durumunun bir fesih olmadığı, çünkü feshin sözleşmenin taraflarından biri tarafından diğer tarafa yöneltilmesi gereken irade beyanı ve bozucu yenilik doğurucu bir hak olduğu ifade edilmiştir14. İkale sözleşmesinin kurulmasında taraf iradelerinin bir fesih değil; anlaşma ile sözleşmenin ortadan kaldırılması olarak kabul edilmesi gerektiği savunulmuştur15.
Doktrinde ikalenin bir fesih türü olduğu ancak, işçi ve işverenin karşılıklı iradelerinin birleşmesi sonucu iş sözleşmesinin sona ermesi durumunun, bir taraf feshi niteliğinde olmadığı da ifade edilmiştir. İş Kanunda bu fesih türü yer almasa da, taraflardan birinin karşı tarafa ilettiği iş sözleşmesinin feshine dair sözleşme yapılmasını içeren açıklamanın ardından diğer tarafın bunu kabulü ile ikale (bozma) sözleşmesinin kurulduğu vurgulanmıştır16. Burada ikale bir tek taraf feshi olarak değil, çift taraf feshi olarak değerlendirilmeye çalışılmaktadır17.
Kanaatimce, ikalenin bir fesih olarak değerlendirilebilmesi olanaksızdır. İkalede sözleşmeye taraf olan işçi veya işverenlerin karşılıklı ve birbirlerine uygun iradeleri ile mevcut sözleşmeyi sona erdiren yeni bir sözleşme ortaya çıkmaktadır. İş sözleşmesinin feshinde ise, işçi veya işveren tarafından diğer tarafa yöneltilmesi gereken tek taraflı bir irade beyanı ve yenilik doğuran bir hak vardır. İkale, iş sözleşmesini fesih işlemi olmaksızın sona erdiren nedenlerden biridir. Nitekim sözleşmenin feshine bağlı hukuki sonuçlar ikalede uygulanamamaktadır.
II- İkale sözleşmesinin kurulması, kapsamı ve şekli
A- İkale Sözleşmesinin Kurulması
İkale sözleşmeleri ile ilgili olarak yukarıda da belirtildiği üzere, mevzuatımızda her hangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak, İkale sözleşmesinin de Borçlar Hukuku kapsamında bir sözleşme olduğu düşünüldüğünde, sözleşmenin kurulmasında geçerli olacak hükümlerin burada da geçerli olacağı aşikârdır.
İkale sözleşmesinin kurulabilmesi için öncelikle, sona erdirilecek bir iş sözleşmesinin varlığı ve bu sözleşmeye bağlı borç ilişkisinin sona ermemiş olması gerekmektedir. İkale sözleşmesinin kurulmasında, İş sözleşmesinin, belirli ya da belirsiz süreli, kısmi ya da tam süreli olmasının önemi bulunmamaktadır. İş sözleşmesinin tarafları iş sözleşmesi kurulduktan sonra istedikleri zaman ikale sözleşmesi ile bu sözleşmeyi ortadan kaldırabileceklerdir.
İş sözleşmesi işçinin kişiliği dikkate alınarak yapıldığı ve kişisel bir edimi içerdiği için ikalenin işçi tarafından şahsen yapılması gerekmektedir. Vekil ise ancak özel olarak yetkilendirildiği durumlarda ikale sözleşmesine taraf olabilir18. İşçinin açık yetkilendirmesi olmasa da, yapılan ikale sözleşmesine icazet vermesi ile ikale sözleşmesi geçerlilik kazanacaktır19. İkale sözleşmesi için özel yetkiye ihtiyaç duyulmadığı, iş sözleşmesi yapma yetkisine sahip olan tarafların ikale sözleşmesi yapmaya yetkilerinin olduğu da savunulmuştur20. Kanımca, iş sözleşmesi işçinin kişiliği dikkate alınarak yapıldığı için, ikale sözleşmesi yapabilmek hususunda vekile özel bir yetki verilmesi gerekmektedir. İş sözleşmesi genel olarak işverenin kişiliği dikkate alınarak yapılmadığı için, İşveren vekili açısından ise bu hususta özel bir yetki aranmamalıdır.
İkale sözleşmesi iki taraflı bir hukuki işlem olup; icap (öneri) ve kabul ile kurulmaktadır. İkale sözleşmesinin kurulabilmesi işçi ve işverenin iradelerinin karşılıklı olarak uyuşması gerekir. Taraf iradelerinin uyuşmadığı ve irade sakatlıklarının olduğu durumlarda anlaşmanın olmadığı kabul edilmelidir21. İkale sözleşmesinde iş ilişkisinin iki tarafın uygun irade beyanı ile anlaşılarak sona erdirilmesi niyetiyle icapta bulunulmaktadır. Bu nedenle, ikale sözleşmesinde icabın fesih olarak değerlendirilip, feshe tahvil edilebilmesi mümkün değildir22. İşçinin kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmesi şartıyla işten ayrılması yönündeki talebi dahi fesih olarak yorumlanmamalıdır. Örneğin Yargıtay bir kararında; rahatsızlığı sebebiyle hafif bir işte çalışmak isteyen işçinin, önerilecek hafif bir iş olmadığı için haklarının ödenmesi suretiyle iş sözleşmesinin fesh edilmesini istemesi üzerine, iş sözleşmesinin karşılıklı irade ile sona erdirildiğine ilişkin protokol imzalanması ve işçinin protokoldeki imzanın baskı ile alındığını iddia ve ispat edememesi sebebiyle iş sözleşmesinin ikale ile sona ermiş olduğunu kabul etmiştir23.
İkale sözleşmesi aynı zamanda tasarrufi bir işlemdir. İkale sözleşmesi ile taraflar daha önce yapmış oldukları sözleşmeden doğan alacak ve borçlardan karşılıklı olarak vazgeçmekte, alacaklı ve borçlu sıfatlarına son vermektedirler. Bu nedenle ikale sözleşmesinin taraflarının ortadan kaldırılan alacaklar ve borçlar üzerinde tasarruf yetkisine ve Medeni Kanun’a göre fiil ehliyetine sahip olmaları da gerekir24. Temyiz gücüne, makul surette hareket etme iktidarına sahip (mümeyyiz), reşit olan ve mahcur olmayan işçiler ikale sözleşmesini yapabilir. Temyiz gücüne sahip olan ancak reşit olmayan işçinin yapacağı ikale sözleşmesinin hüküm ifade edebilmesi velisinin iznine bağlı olacaktır.
İş sözleşmelerini sona erdirme sözleşmeleri açık veya örtülü bir şekilde yapılabilir. İrade beyanın açık olarak bildirilmesi yönünde bir hukuki zorunluluk bulunmamaktadır. Örneğin memur statüsüne geçirilmeye itiraz etmeyen işçinin sözleşmesi örtülü olarak ikale yoluyla ortadan kaldırılmış sayılmalıdır. Yine işçinin işten ayrılma isteğinin işverence kabul edilmesi halinde de sözleşmenin örtülü bir şekilde tarafların anlaşması ile sona erdiği kabul edilmelidir25. Kanımca, ikale sözleşmesinin kurulmasında irade beyanın örtülü olarak bildirilmesi ikale sözleşmesinin ispatını güçleştirecek olup, beyanın açık olarak bildirilmesi ispat kolaylığı açısından olumlu olacaktır.
B- İkale Sözleşmesinin Şekli
İkale sözleşmesinin şekli konusunda doktrinde farklı görüşler ileri sürülmektedir. Doktrinde, kanunen bir şekle tabi tutulmuş iş sözleşmesinin26 süresinden önce sona erdirilmesi istendiğinde, ikalenin de bu şekle uyularak yapılması gerektiği savunulmuştur27. Bu görüşü savunan yazarlar, Borçlar Kanunu’nun28 12. maddesinde, yazılı olarak yapılması gereken sözleşmedeki değişikliğin dahi yazılı olarak yapılması gerektiğinin düzenlendiğini, bu nedenle şekle bağlı olarak yapılması gereken sözleşmenin ancak bu şekle tabi olarak sona erdirilebileceğini ifade etmektedirler. Bazı yazarlar ise, ikale sözleşmesinin herhangi bir şekle tabi olmaksızın yapılabileceği, ikale sözleşmesinin şekle bağlı olarak yapılması konusunda hukuki bir zorunluluğun bulunmadığı görüşündedir29. Bu görüş kabul edildiğinde, yazılı şekil şartının gerekli olduğu bir iş sözleşmesi yazılı şekle tabi olmaksızın tarafların karşılıklı iradeleri ile ortadan kaldırılabilecektir.
İtalyan Hukukunda ve İngiliz Hukukunda, ikale sözleşmesi yazılı ya da sözlü olarak yapılabilmektedir. Alman Hukukunda ise, ikalenin geçerli olabilmesi için, iki nüsha olarak hazırlanacak sözleşmenin taraflarca imzalanması ve orijinal imzalı belgelerin taraflarca saklanması gerekmektedir. Luksemburg Hukukunda da, ikale sözleşmesinin yazılı olarak yapılması zorunlu olup; yazılı olarak yapılmaması sözleşmenin geçersizliği sonucunu doğuracaktır30.
Kanımca, hukukumuzda ikale sözleşmesinin geçerliliği herhangi bir şekil şartına bağlı değildir. Her ne kadar yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu’nun 12. maddesinde, kanunen yazılı olarak yapılması gereken bir sözleşmenin, değiştirilmesinin de yazılı olarak yapılması gerektiği düzenlenmişse de, bu hükmün ikale sözleşmesinin kurulmasına uygulanması zorunluluğu bulunmamaktadır. Borçlar Kanunu’nun bu maddesi sözleşmelerin değiştirilerek devam ettirilmesi halinde uygulama alanı bulmaktadır. İkale sözleşmesi ise, iş sözleşmesinin sona erdirilmesine yönelik olup; iş sözleşmesinden bağımsız ve yeni bir sözleşmedir. Bu nedenle iş sözleşmesinin geçerliliği herhangi bir şekil şartına bağlı olsa dahi, ikale sözleşmesi herhangi bir şekil şartına bağlı olmadan yapılabilecektir. Nitekim henüz yürürlüğe girmemiş 6098 sayılı yeni Borçlar Kanunu’nun 132. maddesinde, borcu doğuran işlem kanunen veya taraflarca herhangi bir şekle tabi tutulmuş olsa dahi, borcun tarafların şekle bağlı olmaksızın yapacakları ibra sözleşmesi ile tamamen ve kısmen ortadan kaldırılabileceği hüküm altına alınmıştır. Bununla birlikte, ispat kolaylığı açısından, ikale sözleşmesinin yazılı olarak yapılmasında fayda bulunduğunu belirmek isterim.
C- İkale Sözleşmesinin Kapsamı
İkale sözleşmesi, iş sözleşmesinden bağımsız ve yeni bir sözleşme olduğundan, işçi ve işveren kanuna, ahlaka ve kamu düzenine aykırı olmamak şartıyla ikale sözleşmesinin içeriğini serbestçe belirleyebilirler. İkale sözleşmesinin kapsamı konusunda herhangi bir sınırlama bulunmamaktadır.
İkalede iş sözleşmesinin feshine bağlı sonuçlar geçerli olmamasına rağmen, taraflar ikale sözleşmesini işçi lehine bazı hükümler içerir şekilde düzenleyebilmekte, iş sözleşmesinde yer alan ya da almayan bazı hakları ikale sözleşmesine koyabilmekte, taraflar için farklı yükümlülükler öngörebilmektedirler31.
Örneğin ikale sözleşmesinde işçiye ihbar ve kıdem tazminatlarının ya da bunlardan birinin ödenmesini kararlaştırabileceklerdir. Yargıtay da bir kararında, tarafların kıdem tazminatı ödenmesi kaydıyla anlaşarak sözleşmeyi sona erdirebileceklerine, açıkça kararlaştırmadıkları ihbar tazminatına ise hak kazanılamayacağına karar vermiştir32.
İkale sözleşmesi ile işçilerin doğmuş bulunan bazı haklarından feragat etmesi de mümkündür. İşçilerin kamu düzeni kurallarıyla teminat altına alınmış bazı haklarından feragatini içeren şartların geçersiz olduğu kabul edilmektedir. Ancak işçi, iş sözleşmesinin sona ermesini düzenleyen emredici kurallardan yararlanma hakkından, sona erme anında feragat edebilecektir33.
Taraflar ikale sözleşmesinde rekabet yasağına ve gizlilik yükümlülüğüne ilişkin düzenlemeler de getirebileceklerdir. Yine ikale sözleşmesinde, sözleşmenin sona ermesinin belirli bir vadeye bağlanabilmesi de olasıdır.
III- İkale sözleşmesinin geçerlik şartları ve sonuçları
A- İkale Sözleşmesinin Geçerliliği
İkale sözleşmesine ilişkin olarak mevzuatımızda özel bir düzenleme bulunmaması sebebiyle, ikale sözleşmesinin geçerliliği konusunda öncelikle Borçlar Hukukunun genel hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Borçlar Hukukunda, sözleşmelerin geçerliliği için gerekli şartlar ikale sözleşmesi için de söz konusu olacaktır. Bu husus Yargıtay içtihatlarında da yansıma bulmaktadır.
Yargıtay bir kararında: “İş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma yolu ile sona ermesi, kısaca ikale sözleşmesi; borçlar hukuku anlamında bir sözleşme olduğu için, sözleşmeler için genel şartların ikale sözleşmesinde de bulunması ve aranması gerekir. Özellikle sözleşme özgürlüğünü olumsuz biçimde sınırlayan nedenlerden Borçlar Kanunu’nun 19 ve 20. maddeleri ikale sözleşmesinin geçerlilik incelemesi sırasında doğrudan göz önünde tutulmalıdır. İkale sözleşmesinin ahlaka aykırı olması halinde geçerliğinden söz edilemez. Bu hal genellikle ikale sözleşmesinde bir tarafın diğeri üzerinde ekonomik ve sosyal üstünlüğünü kullanarak ikale sözleşmesinde eşitliği kendi lehine bozacak hususlar kabul ettirmesi halinde kendini gösterecektir. Bu şekilde yapılan bir ikale sözleşmesi de Borçlar Kanunu’nun. 20. maddesi gereğince batıl olacaktır.” diyerek ahlaka aykırı bir şekilde yapılan ikale sözleşmesinin geçerli olmadığı yönünde karar oluşturmuştur34. Bir başka kararında ise Yargıtay; işçi ve işveren arasında iş sözleşmesinin sona ermesine ilişkin olarak imzalanan protokolde yer verilen tahkim şartının, kanuna ve ahlaka aykırı olması nedeniyle ikalenin geçerli olmayacağına karar vermiştir. Aynı kararında Yargıtay, protokolde işçinin işveren aleyhine herhangi bir dava açmayacağının belirtildiğini, işçinin feshin geçersizliğini ileri sürerek işe iade davası açma hakkının İş Kanunu’nun 21. maddesinde düzenlendiğini ifade ederek, yasa ile getirilen bu hakkın değiştirilmesini ve ortadan kaldırılmasını öngören sözleşme hükümlerinin geçersiz olduğunu da belirtmiştir35.
İkale sözleşmesinin kurulabilmesi ve iş sözleşmesinin sona erdirilebilmesi için öncelikle işçi ve işverenin karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanı gerekmektedir. İşçinin veya işverenin iradelerinin uyuşmaması veya irade fesadı hallerinin varlığı durumunda, ikale sözleşmesinin geçerli olmadığı kabul edilmelidir. İkale sözleşmesinin iş sözleşmesinin feshini gizlediğinin tespit edilmesi halinde de, ikale sözleşmesinin hükümsüzlüğünden bahsedilecektir36.

İşçinin ihtirazı kayıt koyarak ikale sözleşmesini imzalaması durumunda da, ikale sözleşmesinin geçersiz olduğu kabul edilmelidir. İşçinin ihtirazı kayıt koyarak sözleşmeyi imzalaması aslında anlaşma yolunda bir iradesinin olmadığını göstermektedir. Yargıtayda kararlarında, davacıya ihbar ve kıdem tazminatının ödenmesinin iş sözleşmesinin feshedilmesini istediğine dair dilekçe imzalaması koşuluna bağlanması sebebiyle iş sözleşmesinin ikale ile sona erdiğini kabul etmenin doğru olmayacağı hususuna vurgu yapmaktadır37.

İkalenin geçerliliği Borçlar Hukuku hükümlerine göre saptanmakla birlikte, iş sözleşmesinin ikale ile sona erdirilmesi İş Hukukunu yakından ilgilendirdiği için, ikale sözleşmesinin geçerliliğinin saptanmasında, özel bir denetime ihtiyaç bulunmakta ve genel hükümler dışında, İş Hukukundaki işçi yararına yorum ilkesinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Mukayeseli Hukukta da, özel olarak korunmuş işçilerin ikale ile iş sözleşmelerini sona erdirmeleri bazı durumlarda geçersiz kabul edilmektedir. Örneğin Fransız Hukukunda, sendika ve işçi temsilcilerinin iş sözleşmelerinin tarafların anlaşmasıyla sona erdirilemeyeceği, buna ilişkin sözleşmenin geçersiz olduğu mahkeme kararlarında kabul edilmektedir. Yine, koşullarına göre kanunun koruma hükmünden işçiyi yoksun bırakacak nitelikte olduğu takdirde, analık iznindeki kadın işçinin işverenle yaptığı ikale sözleşmesinin geçersiz kabul edilebileceği kanunen düzenlenmiştir38. İngiliz Hukukunda, ikalenin nadiren geçerli olduğu kabul edilmektedir. İşçinin fesih sebebiyle sahip olabileceği hakları veya işçinin mahkemeye gitmesini engellemeye çalışan sözleşmeler ikale olarak kabul edilmeyerek geçersiz sayılmaktadır. Yine Almanya’da, ikalenin işçiye fesihle sağlanan birçok imkânı ortadan kaldırması ikaleye çok istisnai hallerde başvurulabileceğinin kabul edilmesi sonucunu doğurmuştur. İtalya’da ise, sözleşmenin ikale ile sona erdirilmesi halinin sıkı bir şekilde kontrol edilmesi gerektiği kabul edilmekte, işverenin feshin sonuçlarından kaçınmak için ikaleye başvurduğunun saptanması durumunda ikalenin geçersizliğine karar verilmektedir39.

Hukukumuzda da genel hükümler dışında, İkalenin geçerliliğinin saptanması noktasında bazı görüşler ileri sürülmüştür. Doktrinde bir görüş, ikalenin geçerliliği konusunda işyeri ortamı, işyeri gelenekleri ve tarafların durumları gibi dışsal faktörler de değerlendirilerek yorum yapılması ve bu yorumlar yapıldıktan sonra dahi ikalenin varlığı konusunda şüphe bulunması halinde çoğunlukla Borçlar Kanunu’nun 23. ve devamı maddelerine dayanılarak iş sözleşmesinin iptalinin dava edilebileceğinin kabul edilmesi gerektiğini savunmaktadır40. Diğer bir görüş ise, ikalenin geçerli olabilmesi için, işçinin sözleşmenin feshedilmesi durumunda kazanacağı haklardan vazgeçmesini haklı gösteren bir ölçüt olarak “makul yarar” ölçütünün kullanılmasını önermektedir. Bu görüşü savunanlara göre, işçinin özellikle iş güvencesine ilişkin haklarından vazgeçmesine yol açabilecek makul bir yararı bulunuyorsa, ikale sözleşmesi objektif bir sebebe dayanmaktadır ve bu durumda işçi ve işveren arasında yapılan anlaşmaya müdahale edilmemesi gerekmektedir41.

Kanımca da, ikale sözleşmesinin denetiminde, irade fesadı halleri dışında özel bir denetim benimsenmesi ve bu sözleşmesinin geçerliliği noktasında oldukça hassas davranılması gerekmektedir. Çünkü ikale sözleşmesi genel olarak işçi yararına sonuç doğurmamaktadır. Aksi kararlaştırılmadığı sürece, işçi bu durumda, iş güvencesi hükümlerinden yoksun kaldığı gibi, ihbar ve kıdem tazminatı ve işsizlik sigortası gibi haklardan yararlanamamaktadır. İşçi çok istisnai olarak bu yola başvurulmasını istemiş olabilir. Ancak, işçinin iş sözleşmesini ikale yoluyla, özgür iradesi ile sona erdirmesini istemesi genel olarak hayatın olağan akışına pek uygun düşmemektedir. Gerçekten de, 1475 sayılı İş Kanunu42 döneminde veya öncesinde, iş sözleşmelerinin ikale ile sona erdirilmesine pek fazla rastlanmadığı, iş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesinin ardından 4857 sayılı İş Kanunu döneminde ikalenin yaygın bir hal aldığı görülmektedir.

Yargıtay da kararlarında isabetli olarak, ikalenin geçerliliği açısından “makul yarar” ölçütüne başvurmakta, makul yarar ölçütünün, ikale sözleşmesi yapma konusundaki ilk teklifin işçiden gelmesi ile işverenden gelmesi ve somut olayın özellikleri dikkate alınarak takdir edilmesi gerektiği üzerinde durmaktadır.
Örneğin, Yargıtay bir kararında: “Somut olayda, Gima ile Carrefoursa’nın birleşmesinden sonra davalı şirketçe çok sayıda personelin işten çıkarıldığı, bu kapsamda davacının da iş sözleşmesinin feshedilmek istendiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. İşten çıkarılması düşünülen ve iş sözleşmesi feshedildiğinde ihbar ve kıdem tazminatı ödenmesi gereken davacının, bundan daha fazla yarar sağlamayacak bir yolu tercih etmesi hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir. Davacının başka bir iş bulması veya kendi işini kurmuş olması gibi nedenlerle işten ayrılmasını gerektiren olguların varlığı da iddia edilmemiştir. Mevcut delillere göre davacının iş sözleşmesinin ikale ile sona ermesini istemesinde makul bir yararı bulunmadığı gibi, tanık anlatımlarına göre iş sözleşmesi feshedilen davacıya ihbar ve kıdem tazminatının ödenmesi, iş sözleşmesinin feshedilmesini istediğine dair dilekçe imzalaması koşuluna bağlanmıştır. Böyle olunca, iş sözleşmesinin ikale ile sona erdiğini kabul etmek mümkün görülmemektedir…” diyerek, ikalenin geçerliliğinin saptanmasında makul yarar ölçütüne başvurmuştur43.
Benzer bir kararında ise Yargıtay, “ davacının eşi olan .... isimli işçinin, şirketin insan kaynakları birimine e-posta yolu ile amiri hakkında şikayetini bildirdiği ve amirinin, kendisinin yokluğunda şahsına sövdüğünü öğrendiğini beyan ettiği, gerek davacının gerekse eşinin iş sözleşmelerinin bu şikayet başvurusu ardından feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacı ve eşinin çalışmalarına ilişkin her hangi bir olumsuz durum ortaya konulamadığı gibi iş bulma imkânının son derece güç koşullara bağlı olduğu ülkemiz ekonomik yapısı itibari ile davacı ve eşinin iş sözleşmelerinin feshini talep etmeleri de hayatın olağan akışına uygun değildir. Nitekim davalı tarafça, davacıya, karşılıklı fesih ile beraber ek menfaat temin edilmiş de değildir. Bu durumda, mahkemece, koşulları oluşmayan bozma sözleşmesinden söz edilerek, davanın kabulü yerine reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” diyerek işçilerin iş sözleşmelerinin ikale ile sona ermesinde makul bir yararının bulunup bulunmadığını somut olayın özelliğini de dikkate alarak irdelemiştir44.
Yargıtay makul yarar ölçütünü değerlendirirken, işverenin işçiye kıdem ve ihbar tazminatlarını ödemesini yeterli görmeyerek, bunların yanında ek bir menfaat daha sağlanmasını da aramaktadır. Yargıtay bir kararında, “davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Sakat statüsünde çalışan davacının performansının düşük olduğu gerekçesi ile iş sözleşmesinin feshedilmek istendiği, ancak iş güvencesi hükümlerinin getireceği külfetlerden kaçınmak amacıyla iş sözleşmesinin anlaşma suretiyle sona erdirildiğine dair belgenin davacıya imzalattırıldığı, davacıya anlaşma karşılığında ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ve son aya ilişkin ikramiyesinin ödendiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır. Ancak iş sözleşmesi feshedilecek işçiye zaten ihbar ve kıdem tazminatı ile diğer işçilik alacaklarının ödenmesi yasa gereğidir. Davacının söz konusu tazminat ve alacakların ödenmesi için iş sözleşmesinin anlaşma ile sona erdirilmesini istemesinde somut olay bakımından makul bir yararı bulunmamaktadır.” diyerek bu yönde karar oluşturmuştur.
Kanımca, ikalenin geçerliliğinin saptanmasında işçi lehine yorum ilkesi esas alınarak, Yargıtay tarafından makul yarar ölçütünün benimsenmesi yerinde olmakla birlikte, makul yarar ölçütünün çok katı bir şekilde yorumlanması, ikale sözleşmesinin uygulama alanını daraltarak, Yargının iş yükünün artmasına sebebiyet verebilecektir. Bu nedenle bu ölçünün yorumunda oldukça dikkatli davranılması gerekmektedir.
B- İkale Sözleşmesinin Sonuçları
1- İş Güvencesi Açısından Sonuçları
İş güvencesine ilişkin hükümler 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18–21. maddeleri arasında düzenlenmiştir. İşverence yapılan fesih ancak 4857 sayılı İş Kanunu’nda belirtilen şartların varlığı halinde geçerli olacaktır. Otuz veya daha fazla işçiyi bir hizmet akdine dayanarak çalıştıran iş yerlerinde, en az altı aylık kıdemi olan ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışıp İş sözleşmesi İşverence feshedilen çalışanlar, iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmektedir. İşveren ancak, İş Kanunu’nun 25/II maddesindeki haklı nedenlerin varlığı ya da kanunda belirlenen işçinin yeterliliği, davranışları, işletme, işyeri veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedenin varlığı halinde işçinin iş sözleşmesini feshedebilecektir. İşveren fesih bildiriminde fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin biçimde belirtmek zorundadır. Yine, İş Kanunu’nun 25. maddesinde tahdidi olarak sayılmış haller dışında işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş akdinin feshi halinde, işçinin yazılı savunmasının alınması gerekmektedir.

İş güvencesi hükümleri kapsamında bulunan bir işçi, işverence geçerli bir sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde işe iade davası açabilecektir. (İş Kanunu m. 20) İş Kanunu’nun bu düzenlemesine göre işverence yapılan fesih işleminin geçersizliğine hükmedilmesi ve işçilerin işe iadelerinin sağlanması mümkün olmaktadır.

İş sözleşmesinin ikale ile sona erdirilmesi halinde ise, bir işveren feshinden bahsedilemeyeceğinden, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanması ve işçinin işe iade davası yoluyla işine geri dönmesi söz konusu olamamaktadır. Yargıtay kararlarında da, ikale yoluyla iş sözleşmesinin feshinde, işçinin işe iade yönündeki talebinin reddine karar verilmesi gerektiğini ifade etmektedir45.

Usulüne uygun ikale sözleşmesi ile iş ilişkisinin sona ermesi halinde, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanma imkânı bulunmamasına rağmen işe iade davası açması durumunda, feshin geçerliliğinin araştırılmasına gerek bulunmamaktadır. Geçerli bir ikale sözleşmesinin varlığı halinde, işverence yapılmış bir fesih olmadığından, işe iade davasının en başta ön koşullar sebebiyle reddi gerekmektedir. İş sözleşmesinin geçerli bir ikale sözleşmesi ile sona ermesi durumunda, işçinin işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakları da talep edebilmesi mümkün değildir. Ancak ikale sözleşmesi ile işçiye iş güvencesi tazminatı ve/veya boşta geçen süreye ait hakların ödenmesinin kararlaştırılabilmesi imkânı bulunmaktadır46.

4857 sayılı İş Kanunu döneminde iş güvencesine ilişkin hükümlerin uygulama alanı bulması ile birlikte ikale sözleşmesi ile iş sözleşmelerinin sona erdirilmesine sık rastlanılmaya başlanmıştır. İkale sözleşmesi ile iş sözleşmesinin sona ermesi durumunda iş güvencesi hükümlerinin uygulanamaması, ikale sözleşmesini işverenler açısından daha cazip bir hale getirmektedir. Birçok uyuşmazlıkta ikalenin işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanması önlemek amacıyla yapıldığı görülmektedir. Bu nedenle iş güvencesi hükümlerinin dolanılması amacı güden ve işveren feshini gizlemeye çalışan, ikale sözleşmesinin geçersiz olduğu kabul edilmektedir.

Yargıtay bir kararında: “…Davacının söz konusu tazminat ve alacakların ödenmesi için iş sözleşmesinin anlaşma ile sona erdirilmesini istemesinde somut olay bakımından makul bir yararı bulunmamaktadır. Mahkemece iş sözleşmesi davalı işverence feshedildiği kabul edilmesine rağmen feshin davacının yaşı, vasıfsız olması, sağlık durumu ve işin özelliği nedeni ile zorunlu nedene dayandığı belirtilmiştir. Ancak, zorunlu nedenlerle de olsa iş sözleşmesinin İş Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca feshi halinde aynı Kanunun 19. maddesinde belirtilen şekli koşulların yerine getirilmesi gerekir. Davacının iş sözleşmesi yazılı bir fesih bildiriminde bulunulmadan ve performans düşüklüğüne dayanılmasına rağmen fesihten önce savunması istenmeden feshedilmiş olduğundan feshin geçerli nedene dayanmadığı kabul edilmelidir.” diyerek, iş güvencesi hükümlerinin dolanılması amacı güden ve feshi gizleyen ikale sözleşmesini geçersiz kabul etmiştir47.

Yine ikale sözleşmesinin kuruluşunda irade sakatlığı hallerinin mevcut olması veya ikale sözleşmesinde ihtirazı kayıt konması gibi, ikale sözleşmesini geçersiz kılan hallerin varlığı durumunda da, işçinin işe iade davası açma ve iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilme hakkı bulunduğu kabul edilmelidir.


2- İhbar ve Kıdem Tazminatı Açısından Sonuçları
Kıdem tazminatı, 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinde belirtilen asgari çalışma süresini dolduran ve iş sözleşmesi Kanun’da belirtilen durumlardan birisi ile sona eren işçiye veya işçinin ölümü halinde mirasçılarına, işveren tarafından işçinin çalışma süresi ve ücretine göre hesaplanarak ödenen bir tazminattır. İhbar tazminatı ise, iş sözleşmesinin süreli fesih yoluyla sona erdirilmesinde, işçi ve işveren tarafından bildirim sürelerine uyulmamasının bir yaptırımıdır.
İkale sözleşmesi yoluyla iş sözleşmesi sona eren işçi ise, iş güvencesinden yoksun kaldığı gibi kural olarak feshe bağlı haklar olan kıdem ve ihbar tazminatına da hak kazanamayacaktır. Çünkü ikale İş Kanununda, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandıran haller arasında sayılmamıştır. Ancak, tarafların ikale sözleşmesinde aksini kararlaştırabilmeleri mümkündür. Böylece işçilerin ihbar ve kıdem tazminatı hakları güvence altına alınmış olacaktır.

Uygulamada, işçilerin kıdem ve ihbar tazminatı haklarını talep ederek işten ayrılma yönünde talepte bulundukları sıklıkla görülmektedir. Yargıtay ise şarta bağlı istifayı kural olarak kabul etmemekte ve işçinin kıdem ve ihbar tazminatlarını alarak işten ayrılma talebini istifa olarak değil; ikale sözleşmesi yapma yönünde bir icap yani öneri olarak değerlendirmektedir. Bu konu ile ilgili bir kararında Yargıtay: “…İşçinin haklı bir nedene dayanmadan ve bildirim öneli tanımaksızın iş sözleşmesini feshi, istifa olarak değerlendirilmelidir. İstifa iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla birlikte iş ilişkisi sona erer. İstifanın işverence kabulü zorunlu değilse de, işverence dilekçenin işleme konulmamış olması ve işçinin de işyerinde çalışmaya devam etmesi halinde gerçek bir istifadan söz edilemez. Bununla birlikte istifaya rağmen tarafların belirli bir süre daha çalışma yönünde iradelerinin birleşmesi halinde kararlaştırılan sürenin sonunda iş sözleşmesinin ikale yoluyla sona erdiği kabul edilmelidir. Şarta bağlı istifa ise kural olarak geçerli değildir. Uygulamada en çok karşılaşıldığı üzere işçinin ihbar ve kıdem tazminatı haklarının ödenmesi şartıyla ayrılma talebi istifa olarak değil, olsa olsa ikale (bozma sözleşmesi ) yapma yönünde icap biçiminde değerlendirilmelidir…” demektedir48.
Belirtmemiz gerekir ki; ikale sözleşmesi ile kararlaştırılan ihbar ve kıdem tazminatı ödemesi yasal anlamda bir ihbar ve kıdem tazminatı ödemesi değildir. Bu tazminatların doğabilmesi için gerekli en önemli şartlardan biri, iş sözleşmesinin tarafların iradesi ile sona ermesidir. İkale sözleşmesi ile kararlaştırılabilecek kıdem ve ihbar tazminatı ödemelerinden ise ikale yoluyla iş sözleşmesinin sona erdirilmesi sonucunda ödenecek tazminatın hesaplama yönteminin belirlendiği anlaşılmalıdır. Aksi halde kıdem ve ihbar tazminatı ödemesinin bir fesih işlemi olduğu yönünde yanlış anlaşılmalara sebebiyet verilmesi söz konusu olabilir49.

İş sözleşmesinin ikale ile sona erdirilmesi halinde ödenen kıdem tazminatı, yasal anlamda bir kıdem tazminatı ödemesi olmadığından, Gelir Vergisi Kanunu’nun50 25/7 maddesine göre vergiden istisna edilebilmesi mümkün değildir. Bu nedenle, ikale sözleşmesi neticesinde işçiye ödenen kıdem tazminatlarının ücret olarak değerlendirilerek, Gelir Vergisi Kanunu’nun 61, 94, 103 ve 104. maddeleri gereğince tevkif suretiyle vergilendirilmesi gerekmektedir.

3- Yıllık İzin Ücreti Açısından Sonuçları
4857 sayılı İş Kanunu’nun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Kanunun bu maddesine göre, iş sözleşmesi hangi nedenle sona ererse ersin, işçinin hak edip de kullanmadığı izin sürelerine ilişkin ücret alacağı, iş sözleşmesinin sona ermesi ile muaccel hale gelecektir51. İş sözleşmesinin ikale ile sona ermesi halinde de, işçiye kullanmadığı yıllık izinlere ait ücreti son ücreti üzerinden hesaplanarak ödenecektir.
Tarafların ikale sözleşmesinde işçinin yıllık ücretli izin hakkını talep etmeyeceği yönünde aksi bir düzenleme getirebilmeleri de mümkündür. Ancak işçinin makul bir yararı bulunmaksızın ikale sözleşmesinin içeriğinde işçinin izin ücreti talep etmeyeceğinin düzenlenmesi yukarıda belirttiğimiz gibi, ikale sözleşmesinin geçersizliği sonucunu doğurabilecektir.
4- İşsizlik Sigortası Açısından Sonuçları
4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun52 51. maddesinde işsizlik ödeneğine hak kazanmanın koşulları sayılmıştır. İş sözleşmesinin ikale ile sona ermesinde, işçinin 4447 sayılı Kanun kapsamında, işsizlik sigortasından yararlanma hakkı ise bulunmamaktadır. Ancak ikale sözleşmesi ile işçiye işsizlik ödeneğinin tamamen ya da kısmen ödenmesine karar verilebilmesi mümkündür.
Her ne kadar ikale sözleşmesi ile işçiye işsizlik ödeneğinin ödenmesinin kararlaştırılabilmesi mümkünse de, işsizlik sigortası primlerini yatırmış bulunan bir işveren ikale sözleşmesi ile işçiye ayrı bir ödeme daha yapmak istemeyecektir53. Bu nedenle Kanunda gerekli değişikliğin yapılarak, iş sözleşmesinin ikale ile sona ermesi durumunda da, işçiye işsizlik ödeneğinden yararlanma hakkı tanınması ve ikalenin Kanunda işsizlik ödeneğine hak kazandıran haller arasında sayılması, sorunun çözümü açısından olumlu olacaktır.
Sonuç
İş Hukuku, işçilerin hukuki durumlarının düzenlenmesi ve korunması ihtiyacından doğmuştur. İşçinin iş sözleşmesinin sona ermesine yol açan durumlardan biri olan ikale, İş Hukukunda bu açıdan önemli bir yere sahiptir. Özellikle 4857 sayılı İş Kanunu ile iş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesinin ardından ülkemizde ikalenin uygulanmasında önemli oranda bir artış gözlemlenmiştir.
Sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde tarafların istedikleri zaman iş sözleşmesini karşılıklı anlaşma yolu ile sona erdirebilmeleri mümkün olmakla birlikte; bu yolun işçilerin Kanundan ve sözleşmeden doğan haklarının engellenmesi ve iş güvencesi hükümlerinin dolanılması amacıyla kullanıldığı da görülmektedir. Bu nedenle ikalenin yorumunda iş sözleşmesinin yorumunda olduğu gibi işçi yararına yorum ilkesi göz önünde bulundurulmaktadır. Yargıtay da ikale sözleşmesinin denetiminde irade fesadı hükümleri dışında özel bir denetim geliştirerek, kararlarında tarafların ikale sözleşmesi yapma konusunda makul yararının bulunup bulunmadığını araştırmaktadır.
İkale konusunda, İş Hukukunun da amacı dikkate alınarak özel bir denetim geliştirilmesi ve ikalenin geçerliliğinin saptanmasında hassas davranılması yerindedir. Ancak, tarafların ortak iradeleri ile kurulan bir ikale sözleşmesi ile işçiye bazı menfaatler sağlanarak iş sözleşmesinin sona erdirilmesinin, davaların uzun sürmesi gibi hususlar da baz alındığında, işçi açısından faydalı olacağı gerçeğinin göz ardı edilmemesi gerekir. İş sözleşmelerinin fesih yerine, işçi lehine düzenlemeler içeren ve tarafların ortak iradeleri ile kurulan bir ikale sözleşmesi ile sona erdirilmesi Yargının iş yükünün azalması bakımından da olumlu olacaktır.
İş mevzuatımızda özel olarak düzenlenmeyen ikale sözleşmelerinin geçerlilik koşullarının belirlenmesinde Yargıya önemli bir görev düşmektedir. İş Kanunu’na göre geçerli ve haklı bir neden olmadığı halde, iş güvencesi hükümlerini dolanmak ve işçinin Kanundan doğan haklarını kullanmasını engellemek amacıyla bu yola başvurulmasının önlenmesi gerekmektedir. Ancak işçi lehine yorum ilkesi çerçevesinde değerlendirme yapılırken, ikale sözleşmesinin uygulamasını tamamen ortadan kaldıracak şekilde katı bir yorum tarzı da benimsenmemelidir.
Uygulamada giderek yaygınlaşan ikale sözleşmelerinin en yakın zamanda, İş Kanunu’nda da özel olarak düzenlenmesini temenni etmekteyim.

Kaynakça

AYDIN, Ufuk. “İş Sözleşmesinin Anlaşma İle Sona Erdirilmesi”. Çimento İşveren Dergisi, 2004 Mayıs.
ÇELİK, Nuri. İş Hukuku Dersleri. İstanbul: Beta, 2005.
ÇİL, Şahin. “İbra Sözleşmesi İle İkale Sözleşmesinin İş Güvencesine Etkileri”. Sicil Dergisi, Eylül 2007.
EVREN, Öcal Kemal. “Tarafların Anlaşmasıyla İş Sözleşmesinin Sona Erdirilmesi (İkale Sözleşmesi)”. Terazi Aylık Hukuk Dergisi. Y.4, Sa. 30, Şubat 2009.
GÜNAY, Cevdet İlhan. “İkale Sözleşmesi”. Çimento İşveren Dergisi, 2009 Eylül.
MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi. İş Hukuku. Ankara: Turhan, 2008.
NARMANLIOĞLU, Ünal. İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri. İzmir: Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 1998.
OĞUZMAN/ ÖZ. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. İstanbul: Filiz, 2000.
SÜZEK, Sarper. İş Hukuku. İstanbul: Beta, 2006.
TUNÇOMAĞ/CENTEL. İş Hukukunun Esasları. İstanbul: Beta, 2008.
TAŞKENT, Savaş. Son Değişikliklerle Açıklamalı İçtihatlı 4857 Sayılı İş Kanunu. İstanbul: Legal, 2011.
Kazancı İçtihat ve Bilgi Bankası
http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr. (son erişim tarihi, 19.09.2011)

1 Nuri Çelik, İş Hukuku Dersleri, İstanbul: Beta, 2005, s. 108.
2 İş Hukukunda sözleşme özgürlüğü ve sınırları konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Hamdi Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, Ankara: Turhan, 2008, s. 407 vd.
3 K.T. 22.5.2003; R.G: 10.6.2003- 25134.
4 http://www.sozluk.net/index.php?word...zluk=osmanlica (son erişim tarihi: 19.09.2011)
5 Cevdet İlhan Günay, “İkale Sözleşmesi”, Çimento İşveren Dergisi, 2009 Eylül, s. 6.
6 Ufuk Aydın, “İş Sözleşmesinin Anlaşma İle Sona Erdirilmesi”, Çimento İşveren Dergisi, 2004 Mayıs, s. 4.
7 Sarper Süzek, İş Hukuku, İstanbul: Beta, 2006, s. 395; Çelik, s. 172; Ünal Narmanlıoğlu, İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri, İzmir: Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 1998, s.253; Mollamahmutoğlu, s. 580.
8 Yargıtay kararlarında ikale sözleşmesi için bozma sözleşmesi tabirini kullanmaktadır.
9 Bkz. Yarg. 9. HD. E. 2008/34079, K. 2008/26691, T. 13.10.2008; Yarg. 9. HD. E 2009/39904, K. 2010/37228, T. 10.12.2010. (Kazancı İçtihat ve Bilgi Bankası, son erişim tarihi: 17.09.2011)
10 M.Kemal Oğuzman-M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul: Filiz, 2000, s. 416.
11 Şahin Çil, “İbra Sözleşmesi İle İkale Sözleşmesinin İş Güvencesine Etkileri”, Sicil Dergisi, Eylül 2007, ss. 26-27.
12 Oğuzman, s. 419.
13 Aydın s. 5.
14 Süzek, s. 395; Narmanlıoğlu s. 254; Aydın s. 6.
15 Günay, s. 10.
16 Çil, s. 26.
17 Öcal Kemal Evren, “Tarafların Anlaşmasıyla İş Sözleşmesinin Sona Erdirilmesi (İkale Sözleşmesi)”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Y.4, Sa. 30, Şubat 2009, s. 115.
18 Aydın s. 6.
19 Süzek, s. 244.
20 Çil, s. 27; Evren s. 116.
21 Evren, s. 117.
22 Çil, s. 27.
23 Yarg. 9. HD. E. 2008/21580, K. 2009/6150, T. 09.03. 2009 sayılı karar için bkz. Günay, s.11, dn.33.
24 Aydın s.5.
25 Narmanlıoğlu, s. 254.
26 Şekle bağlı olarak yapılması gereken iş sözleşmeleri için bkz. Narmanlıoğlu s. 153.
27 Narmanlıoğlu s. 254; Mollamahmutoğlu s. 582.
28 K.T. 22.4.1926; R.G: 29.4.1926 – 359.
29 Aydın s. 6; Çil, s. 27.
30 Aydın, s. 6.
31 Aydın, s. 7; Mollamahmutoğlu s. 580.
32 Yarg. 9. HD. E. 2006/37425, K. 2007/6511, T. 13.03.2007. (Kazancı, son erişim tarihi: 19.09.2011)
33 Mollamahmutoğlu s. 581.
34 Yarg. 9. HD. E. 2007/17192 K. 2007/31723, T. 30.10.2007. (Kazancı, son erişim tarihi: 18.09.2011)
35 Yarg. 9. HD. E. 2007/13995, K. 2007/12723, T. 24.09.2007. (Kazancı, son erişim tarihi: 18.09.2011)
36 Evren, s. 123.
37 Yarg. 9.H.D. 21.04.2008, E.2007/30761, K.2008/9209 sayılı karar için bkz. Günay, s. 16, dn. 45.
38 Mollamahmutoğlu, s. 581.
39 Aydın, s. 8.
40 Aydın, s.8.
41 Mollamahmutoğlu, s. 582, dn. 9.
42 K.T. 28.08.1971; R.G: 01.09.1971–13943.
43 Yarg. 9. HD. E. 2007/31287, K. 2008/9600, T. 21.4.2008. (Kazancı, son erişim tarihi: 18.09.2011)
44 Yrg. 9. HD.16.03.2009, E.2008/42179, K.2009/6949 sayılı karar için bkz. Günay, s. 13, dn. 38.
45 Yarg. 9. HD. E. 2007/7004, K. 2007/7706, T. 20.03.2007 sayılı karar için bkz. Çil, dn. 42.
46 Çil, s. 33.
47 Yarg. 9.HD.25.09.2008, E.2008/1888, K.2008/25058. (Kazancı, son erişim tarihi: 18.09.2011)
48 Yarg.9.HD. E.2009/35185, K.2009/37133, T. 25.12.2009. (Kazancı, son erişim tarihi: 18.09.2011)
49 Evren, s 122.
50 K.T. 31.12.1960; R.G: 06.01.1961–10700.
51 Mollamahmutoğlu, s. 957.
52 K.T. 25/08/1999; R.G: 08/09/1999– 23810.
53 Günay, s. 23.

 

T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ
E. 2007/13995
K. 2007/27723
T. 24.9.2007
• İŞE İADE DAVASI ( Davacının İş Sözleşmesinin Davalı İşveren Tarafından Performansındaki Beklenen İyileşme Gerçekleşmemesi Nedeni İle Feshedildiği - Fesihten Önce İşçiden Savunmasının Alınması Gerekmesi Nedeniyle Kabulü Gereği )
• FESİHTEN ÖNCE İŞÇİNİN SAVUNMASININ ALINMAMASI ( Davacının İş Sözleşmesinin Davalı İşveren Tarafından Performansındaki Beklenen İyileşme Gerçekleşmemesi Nedeni İle Feshedildiği - Feshin Haksız Olduğu )
• HAKSIZ FESİH ( Davacının İş Sözleşmesinin Davalı İşveren Tarafından Performansındaki Beklenen İyileşme Gerçekleşmemesi Nedeni İle Feshedildiği - Fesihten Önce İşçiden Savunmasının Alınması Gerekmesi Nedeniyle İşe İade Davasının Kabulü Gereği )
• DAVA AÇMA HAKKINDAN FERAGAT ( İşe İade Davasını Açma Hakkının Değiştirilmesini veya Ortadan Kaldırılmasını Öngören Sözleşme Hükümlerinin Geçersiz Olduğu )
• İHTİRAZI KAYIT KONULAN PROTOKOL ( İşe İade Davasını Açma Hakkının Değiştirilmesini veya Ortadan Kaldırılmasını Öngören Sözleşme Hükümlerinin Geçersiz Olduğu )
• İŞÇİNİN SÖZLEŞMEYLE FESİH HAKLARINDAN FERAGAT ETMESİ ( Geçersiz Olduğu )
4857/m.18,21
ÖZET : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. İşçinin, feshin geçersizliğini ileri sürerek işe iade davasını açma hakkı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21.maddesinde düzenlenmiş olup aynı yasanın 2.maddesi son fıkrasına göre yasa ile getirilen bu hakkın değiştirilmesini veya ortadan kaldırılmasını öngören sözleşme hükümleri geçersizdir. Bu nedenle, davacı tarafından ihtirazı kayıt konulan protokol geçersizdir.
Davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından, performansındaki beklenen iyileşme gerçekleşmemesi nedeni ile feshedilmiş, davacıya ihbar ve kıdem tazminatı ödenmiştir. Belirtilen fesih nedeni işçinin verimi ile ilgili olup bu durumda 4857 sayılı iş Kanunun 19.maddesi uyarınca fesihten önce işçiden savunmasının alınması gerekir. Davalı işveren fesihte yasal bu koşulu yerim getirmemiştir. Fesih geçerli nedene dayanmamaktadır. Davanın kabulü gerekir.
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, öncelikle görev itirazında bulunarak, taraflar arasındaki protokol ile iş güvencesinden doğan uyuşmazlıklarda tahkim şartına yer verildiğini, uyuşmazlığın özel hakemde çözümlenmesi gerektiğini, ayrıca iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma ile sona erdiğini, davacıya bu anlaşma nedeni ile ilave ayrıca 4 aylık ücret tutarında tazminat ödendiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma yolu ile feshi ve sonuçlarına ilişkin protokolü ihtirazı kayıt koyarak imzalaması nedeni ile görev itirazı kabul edilmemiş ise de, davalı işveren tarafından performans düşüklüğü nedeni ile davacının iş sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin bildirim tebliğ edilmeden, davacının bu bildirimin hükümsüz olduğuna dair dilekçesi üzerine karşılıklı anlaşma ve ikale sözleşmesiyle sona erdiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğine göre, davacının iş sözleşmesi 14.11.2006 tarihli noter kanalı ile gönderilen ve 15.11.2006 tarihinde tebliğ edilen, ancak davacının hükümsüz olduğuna dair dilekçe verdiği fesih bildiriminde, performansındaki beklenen iyileşmenin gerçekleşmemesi nedeni ile feshedilmiştir. Bu bildirimin ertesi günü, davalı işveren ve davacı işçi 15.11.2006 tarihli "İş sözleşmesinin anlaşma yolu ile feshi ve sonuçlarına ilişkin protokol"ü imzalamışlardır. Bu protokolde, iş sözleşmesinin karşılıklı olarak 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca sona erdiği, ihbar tazminatı ve kıdem tazminatı yanında işe iade davasında feragat etmesi karşılığı ilave 4 aylık ücret tutarında tazminat ödeneceği, işe iade davası açıldığı takdirde, bu tazminatın yasal faizi ile geri ödeneceği, iş güvencesinden doğabilecek itilafların özel hakeme götürüleceği, işçinin işveren aleyhine herhangi bir konuda dava açmayacağını beyan ettiği kararlaştırılmış, ancak davacı imzalarken fazlaya ilişkin dava ve talep haklarını saklı tutmuştur.
Belirtmek gerekir ki, anılan protokolün davacı tarafından ihtirazı kayıt konulması nedeni ile, tahkim şartı yönünden geçersiz kabul edilerek davalının görev itirazının reddine karar verilmesine karşın, aynı sözleşmesinin ikale hükümlerinin geçerli kabul edilerek, iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma yolu ile sona erdiğinin kabul edilmesi çelişkidir. Diğer taraftan, tahkim şartını içeren sözleşmesinin ahlaka aykırı olması halinde geçerliğinden söz edilemez. Bu hal genellikle tahkim sözleşmesinde bir tarafın diğeri üzerinde ekonomik ve sosyal üstünlüğünü kullanmasında karşımıza çıkar. Somut uyuşmazlıkta, protokolün fesih yanında, işçinin işçilik haklarının da ödenmesini içerdiği, bir bakıma bu hakların ödenmesinin tahkim şartını içeren bu sözleşmenin imzalanmasına bağlanıldığı, davacının imzalamak zorunda bırakıldığı, davalı şirketin davacı işçi üzerinde, ekonomik ve sosyal üstünlüğünü kullanarak tahkim sözleşmesinde eşitliği kendi lehim bozacak hususlar kabul ettirdiği anlaşılmaktadır. Ayrıca, anılan protokolde, işçinin işveren aleyhine herhangi bir konuda dava açmayacağı belirtilmiştir. işçinin, feshin geçersizliğini ileri sürerek işe iade davasını açma hakkı, 4857 sayılı iş Kanunu'nun 21.maddesinde düzenlenmiş olup aynı yasanın 2.maddesi son fıkrasına göre yasa ile getirilen bu hakkın değiştirilmesini veya ortadan kaldırılmasını öngören sözleşme hükümleri geçersizdir.
Sonuç itibari ile, davacı tarafından ihtirazı kayıt konulan protokol geçersizdir. Davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından, performansındaki beklenen iyileşmemi gerçekleşmemesi nedeni ile feshedilmiş, davacıya ihbar ve kıdem tazminatı ödenmiştir. Belirtilen fesih nedeni işçinin verimi ile ilgili olup bu durumda 4857 sayılı iş Kanunun 19. maddesi uyarınca fesihten önce işçiden savunmasının alınması gerekir. Davalı işveren fesihte yasal bu koşulu yerim getirmemiştir. Fesih geçerli nedene dayanmamaktadır. Davanın kabulü yerine, yazılı şekilde reddi hatalıdır.
4857 sayılı iş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
SONUÇ : Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELIRLENMESINE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yapmış olduğu 47.40 YTL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 450-YTL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, kesin olarak, 24.09.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.

Hiç yorum yok: