15 Şubat 2010 Pazartesi

FARKLI GÖZLE BAKILDIĞINDA ALT İŞVEREN

Çalışma hayatımızda farklı bakışlara ve farklı yorumlara ve farklı isimlerle anılan: Taşeron / Alt taşeron / Alt İşveren / Yüklenici / Diğer işveren kavramı,

122 esas madde ve 6 geçici maddeden ibaret olan 4857 sayılı İş Yasanın 2. maddesinin 6. ve 7. bendinde aşağıdaki şekilde yasa hazırlayıcılar tarafından kaleme alınmıştır:

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.

Yukarıda görüldüğü gibi alt işveren tabiri bir maddenin 9 bendi içerisinde 2 bentte kendine yer bulmuştur. Diğer ise işyeri bildirimine ait 3. madde ve cezalar bölümüne ait 98 madde olmasına rağmen İş Kanununda farkı yorumlanan en önemli maddesi olma özeliğini taşımaktadır.

Yasa koyucunun anlatmak istediği:

Her işin özelliği farklıdır. Bu nedenle her iş kendi arasında:

1.    Asıl iş,
2.
    Yardımcı iş diye ikiye ayrılmalı.

Yardımcı işler direkt alt işverene verilebilen işlerdir, asıl iş ise alt işverene verilebilmesi için:

Ø  İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler verilebilecek bir işyerinde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir işin alt işverene verilmesi hâlinde, alt işverenin uzmanlığını belgelendirmesi amacıyla sözleşme kapsamındaki işe uygun; iş ekipmanı listesi, iş bitirme belgesi, operatör ve teknik eleman sertifikaları olması gerekir.

Ø  İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iş olması gerekir.

Ø   İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır.

Ancak asıl iş;

1.     İşletmenin ve işin gereği, teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi, şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir.
2.
     Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez.
3.
     Daha önce asıl işveren işçisi olarak çalışan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamayacaktır.
4.
     Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamayacaktır.

İşverenin anlamak istediği alt işveren kavramı:     

  i.        İş gücü maliyetinin düşürülmesi.     
 ii.        Ucuz işçilik.   
iii.        Rekabetin artması.   
iv.        İşyeri ölçeğinin küçültülmesi ve buna bağlı yasal sorumlukların düşmesi, ve yasal zorluklardan kaçınılma.

Yargıtay tarafında muvazaa sayılan bazı haller:

1.     Alt işveren işçilerinin işe alınma işlemlerinin asıl işveren yetkilileri tarafından yapılması ve işe alım kararının verilmesi.
2.
     Alt işverenin üstlendiği işte çalışacak personel sayısının asıl işveren yetkililerince belirlenmesi.
3.
     Ücretlerinin tespitinin ve bordroloma işlemlerinin asıl işveren yetkilileri tarafından yapılması.
4.
     Çalışma ile ilgili talimatların doğrudan asıl işveren yetkilileri tarafından verilmesi.
5.
     Alt işveren işçisinin performansının asıl işveren yetkilileri tarafından ölçülmesi, değerlendirilmesi.
6.
     İşten çıkarılacak alt işveren işçilerinin sayı ve niteliğinin asıl işveren yetkilileri tarafından belirlenmesi.
7.
     Alt işverenler değişmesine rağmen işçilerin işe aynen ve aralıksız olarak yeni alt işveren kadrolarında devam etmesi.8.      İşçi sevk ve idare yetkisini Asıl İşverenin kullanması genel olarak muvazaa şeklinde değerlendirilebilmektedir.

Alt işveren işleminin Muvazaa olarak kabul edilmesi halinde:

Asıl işverenin, yasal sınırlamalara uymadığı ve/veya alt işveren işçilerinin sevk ve idaresine ilişkin yönetim haklarını kullandığı durumlarda, asıl işveren – alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek, alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi  olarak işlem göreceklerdir.

İnsan Kaynakları yönetimi hangi tedbirleri almalıdır?

1.     İşin tamamının anahtar teslimi olarak verilmesi tercih edilmelidir.
2.
     Alt işverene verilen işler; nitelikleri bakımından ister asıl işin bir bölümü, isterse yardımcı işler olsun, aynı bölümde asıl işverenin işçi çalıştırmaması gerekmektedir.
3.     Sözleşmelerde alınacak hizmetin ve yapılacak işlerin tanımı yapılmalı ve nitelikleri belirtilmelidir. (teknik ve idari şartnameler)
4.     İşin bedelinin belirlenmesinde alt işverene verilen ve şartnameye göre tanımı yapılmış iş temel alınmalı, söz konusu işte çalıştırılması gereken işçi sayısı, niteliği ve ücretleri ile ilgili olarak herhangi bir koşul veya bilgi yer almamalıdır.
5.
     Alt işverenler değişmesine rağmen işçilerinin işe aynen ve aralıksız olarak yeni alt işverenle devamı Yargıtay’a göre muvazaa olarak değerlendirildiğinden bu konulara özellikle dikkat gösterilmesi gerekmektedir.
6.
      Sözleşmelere, alt işverenin işçilerini başka işyerlerinde de çalıştırabileceğine ilişkin açık hüküm konulmalıdır. Alt işveren, işçilerini sadece o işyerinde çalıştırmayıp, başka işyerlerinde de çalıştırdığı takdirde Kanunun aradığı “münhasıran” ilişki söz konusu olmadığından birlikte sorumluluk oluşmayacaktır
7.
     İş yaptırılacak olan alt işveren firmaların; kurumsallaşmış, uzmanlaşmış, mali açıdan güçlü olanları tercih edilmelidir.
8.
     Alt işverenlerin başka işyerlerinde aynı işlerde faaliyette bulunuyor olmasına dikkat edilmelidir 

http://www.mcozden.com

Hiç yorum yok: